根據商標法第五十七條第二項的規定，對于商標近似或商品類似的情形，認定侵犯注冊商標專用權需要滿足“容易導致混淆”這個條件 。該規定是2013年商標法修改時增加的，從那時到現在，對該規定中的混淆要件（也稱混淆標準）在理解上一直存在分歧 。特別是對于被控侵權產品全部出口的商標侵權糾紛，很多人認為出口商品上的商標不會導致國內消費者混淆，無法滿足混淆要件，因而不能認定構成侵權 。如果此種理解能夠成立，那么海關對任何出口商品都沒有商標執法的余地，這當然是有問題的 。由于對商標侵權判斷的混淆要件存在模糊認識，已經并持續影響著商標法的正確適用，所以有必要對混淆要件的本質和規范意圖進行厘清 。本文擬從三個方面對該問題做一點粗淺的分析 。
一、從修法前后相關規定的比較看混淆要件的本質
2013年修改之前的商標法雖然沒有規定商標侵權判斷的混淆要件，但實際上，在商標法理論和實踐中是一直采用混淆標準的 。例如，2002年10月出臺的《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《商標民事司法解釋》）第九條、第十一條（2020年修正時未作實質性修改）規定，（2001年修改的）商標法第五十二條第一項規定的商標近似、商品類似，都是指達到易使相關公眾產生誤認或者混淆的程度；該司法解釋第一條也規定了容易使相關公眾產生誤認的標準 。在商標法領域，混淆與誤認的含義大體相同 。學界和實務界的通說認為，2013年修改之前商標法中規定的商標近似是指“混淆性近似” 。從上述司法解釋的規定及當時的司法實踐來看，商標侵權中混淆要件的本質就是原被告雙方商標近似、商品類似程度的一個綜合衡量標準 。
2013年商標法修改后，當時有不少評論認為，在商標侵權判斷中引入混淆要件是一個重大突破 。實際上，突破之說并不準確，容易使人誤以為法律規則發生了重大變化 。筆者認為，2013年商標法修改時在第五十七條第二項規定了混淆要件，并不是商標侵權判斷的標準、方法發生了實質變化，而只是混淆標準從幕后走到了前臺，更明確一些而已 。過去的立法中沒有明確規定，并不等于沒有這個標準 。修法之前與修法之后，混淆要件作為綜合衡量被告使用商標接近原告程度的工具這一實質功能，并沒有發生變化，不應認為在商標近似、商品類似程度的考察衡量之外，另外增加了一個獨立要件 。
與2013年修改之前的商標法對侵權判斷沒有規定混淆標準不同的是，在規范商標注冊的條款中早已明確規定了混淆要件 。例如，2001年修改的商標法第十三條第一款對于未注冊的馳名商標保護就明確規定了混淆標準；該條第二款對注冊馳名商標保護則是規定了“誤導公眾”標準，按照對注冊馳名商標的保護強度理應高于未注冊商標的當然解釋，“誤導公眾”當然涵蓋容易導致混淆的情況，所以通說認為“誤導公眾”是包括但不限于混淆標準的 。
此外，還有多個規范商標申請注冊行為的條文是隱含混淆標準的 。例如，2001年修改的商標法第二十八條、第三十一條的規定，都涉及申請注冊商標與在先商標是否近似的判斷 。而且，根據《最高人民法院關于審理商標授權確權行政案件若干問題的意見》第十二條的規定，要以“是否容易導致混淆”作為判斷標準 。可見，從商標授權確權的角度來考察，混淆要件的本質功能同樣是衡量商標近似、商品類似程度的標準 。
二、從商標專用權范圍的角度看混淆要件的規范意圖
在商標侵權糾紛中，先要確定商標專用權的范圍，劃定其權利邊界，在此基礎上才能判斷他人的行為是否侵權 。商標專用權包括專有使用權和禁用權兩個層次 。商標法第五十六條規定，商標專用權的范圍“以核準注冊的商標和核定使用的商品為限”，該條限定指向的是專有使用權，是狹義的商標專用權 。商標法第五十七條第一項規定的“相同侵權”，對應的就是第五十六條規定的商標專用權范圍；第五十七條第二項規定的“相似侵權”，則把專用權范圍擴展到了類似商品、近似商標，這個擴大的商標專用權被稱為“商標禁用權” 。
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