從2020年7月1日《成品油市場管理辦法》被廢止以后，關于無證從事汽油、柴油等成品油經營的行為評價，在司法上就一直存在爭議，尤其是《刑法修正案（十一）》生效之后，關于無證從事汽油、柴油等成品油經營等行為應當如何定性，更是爭議不斷，嚴重考驗著司法的公信力 。從裁判文書網公布的判決來看，對無證從事汽油、柴油等成品油經營等行為的評價，也因地域的不同，判決結果大相徑庭 。今天，筆者以自己辦理的案件為例就這一問題和大家共同探討 。
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基本案情
2016年10月至2018年10月，行為人張某、張某某、李某三人在未取得《危險化學品經營許可證》和《成品油批發經營批準證書》的情況下以某商貿公司的名義，分別向云南、貴州等省份加油站銷售汽油 。三人至案發共銷售汽油13萬多噸，銷售額8.38億余元，銷售利潤1000余萬 。
某檢察機關認為，張某等三人在沒有上述證件的情況下從事成品油的銷售，屬于未經許可從事法律、行政法規規定的專營、專賣物品的經營，應以非法經營罪提起公訴 。
某一審法院經審查認為，公訴機關對張某等三人犯非法經營罪的指控事實清楚，證據確實、充分，指控罪名成立，對張某等三人分別判處8年及3年不等的有期徒刑，并處罰金 。
爭議焦點
法院審理期間，國務院辦公廳下發了《關于加快發展流通促進商業消費的意見》（國辦發[2019]42號，以下簡稱《意見》），取消石油成品油批發、倉儲經營資格審批，并將成品油零售經營資格審批及管理工作移交給地市級人民政府；緊接著2020年7月，為深化落實“放管服”改革工作的要求，商務部廢止了《成品油市場管理辦法》 。在國家法規取消了成品油批發許可的背景下，僅是未取得《危險化學品經營許可證》，行為人是否還構成非法經營罪？
司法觀點
《刑法修正案（十一）》出臺前，在司法實踐中，無證經營成品油（汽油、柴油）的行為定性為《刑法》第二百二十五條非法經營罪第一款第（一）項的情形（未經許可經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品或其他限制買賣的物品的情形），主要依據是國務院《危險化學品安全管理條例》和《成品油市場管理辦法》 。而如今，《成品油市場管理辦法》廢止，《刑法修正案（十一）》出臺，對無證從事成品油銷售行為的定性主要存在兩種司法觀點 。
觀點1
構成非法經營罪 。主要理由：雖然《成品油批發經營批準證書》取消了，但是成品油仍屬于危險化學品 。國務院《危險化學品安全管理條例》中規定，國家對危險化學品經營仍然實行許可制度，行為人未取得《危險化學品經營許可證》從事成品油等經營的行為，侵犯了國家限制買賣物品和經營許可證的市場管理制度 。
觀點2
構成危險作業罪 。主要理由：《成品油市場管理辦法》廢止后，認定非法經營罪的依據只能是非法從事成品油經營活動違反了國務院《危險化學品安全管理條例》的規定 。但是，違反該條例規定的行為侵犯的法益主要不是市場許可秩序，而是公共安全 。從法益侵害角度看，應考慮認定為危害公共安全類犯罪，即《刑法修正案（十一）》增設的第一百三十四條之一危險作業罪更符合該類行為的定性 。汽油和“閉杯閃點≤60℃的柴油”均在《危險化學品名錄》中，屬于危險化學品 。危險作業罪所保護的法益更符合此類行為實質侵害的法益，并與《危險化學品經營管理條例》能夠充分銜接 。
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